一、什么是股权代持

代持股，指的是名义出资人与实际出资人订立合同，以名义出资人为名义股东，约定由实际出资人出资并享有投资权益的股权投资方式。名义出资人即名义股东。

二、股权代持是否合法

我国公司法第二十四条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。

三、企业股权代持设计原因

1、创业投资及创新管理需要

股权代持，在市场经济高度发展的今天，为响应国务院提出的万众创业创新政策，稳定市场管理秩序，发挥了积极重要的作用。为了适应当前经济发展需要，鼓励大众创业，国家适时修改了公司法，取消了注册资本、缴纳方式及期限限制，在法律与政策允许范围内，为股权投融资市场自由交易奠定了良好基础。

在现有法律及政策环境中，股权投融资市场催生了私募基金、产业基金、股权众筹等产品。但是，受到公司法及证券法投资限制，有限责任公司股东登记数量上限是50人，而非上市股份有限公司登记数量上限是200人，上市类股份公司股东数量超过200人以上的，需要证监会批准。一个好的科创项目需要融资融智，需要大量的原始投资，通过股权框架设计实现管理权与收益权分离目的，如果拘泥于股东数量的法律限制，就满足不了企业投资创新发展的需求，因此，股权代持是解决上述问题的法宝。

近几年，大大小小的科技孵化器通过大量搞项目路演活动的目的就是天使投资及股权众筹，让大量投资者参与投资，在不违反法律法规强制定规定前提下，利用股权代持来解决制度设计障碍。

2、隐名身份需要

为了保持公务员身份的廉洁性，《中华人民共和国公务员法》第五十三条的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此，企业要格外谨慎，公务员与名义股东签订的代持股协议有可能因违反了公务员法效力性管理规范而无效。

但去年人社部印发了《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》，明确了支持和鼓励事业单位专技人员创新创业的四种情形和支持鼓励的具体政策措施。因此，事业单位专业技术人员在政策限制下直接持股或者与名义股东签订的代持股协议是受到法律保护的。

3、股东资格身份限制

公司法对股东任职资格有强制性的规范，无民事行为能力及限制行为能力人，经济型犯罪、担任破产及违法被吊销责令关闭企业高管未逾一定年限，个人负债较大未清偿的人，不能担任企业的董事、监事、高级管理人员。

受到行业审慎性经营限制，有些行业在注册登记过程中往往对股东出资资格有要求，如非法人机构中的专业服务机构，如不具备某种资格的出资人是不能发起设立这种机构的。

另外，公司章程也可能做出设计安排，对股东出资资格做出限制。代持股协议也可以解决这样出资问题的尴尬。

4、关联交易的需要

《公司法》第二百一十六条第一款第四项“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。鉴于企业之间的关联关系，就可能发生关联交易。但是我国公司法对股东有竞业限制及自我交易制度规范，如果企业的控股股东、实际控制人想突破制度限制，可以采取代持股形式进行合法规避。

另外，《公司法》对关联交易也做出了相关禁止性规范，控股股东、实际出资人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。因此，企业在股权顶层设计角度，为了更好地规避这方面的法律风险，建议由律师参与股权制度设计。

四、从实际出资人角度看代持股的风险

1、名义股东死亡或注销

如果名义股东死亡或注销的，根据我国继承法规定，股权将在被继承人死亡后发生继承，实际出资人可能陷入股权继承纠纷。如果出资人购买的是信托资产，则可以防范此风险的发生，我国《信托法》第十六条“受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产”。

2、名义股东对股权无权处分

如果名义股东对股权有转让、出质等不当处分行为的，第三人善意取得，故而阻断实际出资人追回权利，或者因名义股东因与第三人债权债务纠纷而股权被查封强制执行的，实际出资人可能面临损失风险。

3、实际出资人如果被认定为实际控制人

实际出资人如果被认定为公司的实际控制人，对公司内外仍负有诚实信用义务，可能与名义股东一起承担法律责任。

五、从名义股东角度看代持股风险

名义股东虽然不是公司真正的出资人，但是基于股东之间的出资信赖利益及对外的诚实信用义务，仍应负有法律法规及公司章程约定的义务。如果债权人及其他出资人对名义股东主张权利的，名义股东不能以非实际出资人为由对抗善意的第三人。

终上所述，企业为了创新发展，要充分发挥股权激励作用，解决融资困境，利用股权融资作为企业直接融资工具，代持股方式需要更多制度设计支持，有管理专家提出的股权顶层架构，更需要专业律师的参与设计，以此规避股权代持双方的法律风险，最大限度发挥股权架构对企业经营管理的积极作用。

最高人民法院关于《公司法》司法解释三中肯定了股权代持行为的合法性。股权代持行为在企业创新管理中发挥了重要作用。

上次笔者浅析了企业中存在代持股现象 的原因及法律风险，现就名义股东与实际出资人之间的法律关系及名义股东的做出的民事法律行为作如下简要分析：

一、名义股东与实际出资人之间的法律关系

名义股东与实际出资人之间是委托关系，债的关系，但不是代理关系，因为实际出资人不能援引民法中的显名代理及隐名代理规范来主张自己的权利。双方只能按照代持股协议来享受权利并分配义务，但该约定不能对抗善意的第三人，该第三人包括公司及名义股东的交易相对人。也就是说实际出资人并不是公司股东，也不享受公司股东权利，不能直接向公司主张权利，也不承担对公司的有限出资义务。

二、名义股东对外转让股权效力如何

未经实际出资人同意，名义股东隐瞒代持股权身份以自己名义对外转让、质押或以其他形式处分股权并完成登记的，参照《物权法》第一百零六条善意取得制度，该转让合同有效。实际出资人不能追回该股权，但可依据代持股协议向名义股东主张损害赔偿责任。

三、谁对公司享受权利承担义务

名义股东对公司享有管理收益权，其表决权利的行使受法律法规及公司章程规定的约束。

名义股东对公司负有的完全出资义务，如果其担任公司董事、监事、高级管理人员还负有忠实勤勉义务。因出资不实，名义股东对内及对外要承担出资不足补充赔偿责任。名义股东承担了出资不实责任后，可向实际出资人主张追偿。

四、名义股东的代持资格

除《公司法》对股东任职资格的强制性规范外，根据保监会修改施行的部门规章《保险公司股权管理办法》规定，投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。因此保险公司的股份不允许代持。

五、实际出资人如何转变成显名股东

因为公司产生具备人合与资合两个重要属性，所以对于公司股东变更这一重大事项，须经公司其他一半以上股东同意，实际出资人可以取得公司股东身份。

六、利用代持股实现管理权与收益权的相对分离

国有企业改制过程中，受到公司法股东数量限制，有大量员工通过工会及其他组织代持股或者间接持股。有的企业的员工责任通过持有若干公司股权，然后由该公司再投资投持有目标公司股权来间接持股。这样对公司的管理权限可以相对集中高效行使，实际出资人可期待的是更多的投资收益权与监督权。

七、国有产权可以由个人代持吗

国有股由个人持有现象，主要是为了适应境外投中境外法律制度的要求而存在的一种特殊持股现象。

依据2010年3月26日，财政部下发的财企[2010]24号《关于规范国有企业境外投资中个人代持股份有关问题的通知》第三条“国有企业境外投资，原则上不再审批新的个人代持股行为”。

另，《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第六条“境外国有产权应当由中央企业或者其各级子企业持有。境外企业注册地相关法律规定须以个人名义持有的，应当统一由中央企业依据有关规定决定或者批准，依法办理委托出资等保全国有产权的法律手续，并以书面形式报告国资委” 。因此境外国有产权，原则上不得个人代持，如境外法律规定须以个人名义持有的，在国内要履行审批、委托出资等法律手续，并书报国资委。

终上所述，企业为了创新发展，要充分发挥股权激励作用，解决融资困境，利用股权融资作为企业直接融资工具，代持股方式需要更多制度设计支持，有管理专家提出的股权顶层架构，更需要专业律师的参与设计，以此规避股权代持双方的法律风险，最大限度发挥股权架构对企业经营管理的积极作用。

参考文献：《中华人民共和国公司法》及司法解释

《中华人民共和国证券法》

《中华人民共和国信托法》

《关于规范国有企业境外投资中个人代持股份有关问题的通知》

《中央企业境外国有产权管理暂行办法》