广　东　省　佛　山　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)佛中法经初字第52号

　　原告中国银行(香港)有限公司，住所地香港特别行政区中环花园道一号中银大厦14楼。
　　法定代表人刘金宝，行政总裁。
　　委托代理人沈文雷、崔春，广东源浩律师事务所律师。
　　被告新纪元实业有限公司，住所地香港特别行政区尖沙咀山林道3号协荣商业大厦2楼。
　　被告佛山市东建集团有限公司，住所地佛山市汾江南路38号东建大厦33楼。
　　法定代表人钟流汉，董事长。
　　委托代理人吴青、李小平，广东古今来律师事务所律师。
　　第三人Nicholas Timothy Cornforth Hill，系香港特别行政区高等法院委任的新纪元实业有限公司的清盘人。
　　第三人Damien Mark Hodgkinson，系香港特别行政区高等法院委任的新纪元实业有限公司的清盘人。
　　原告中国银行(香港)有限公司(以下简称香港中行)诉被告新纪元实业有限公司(以下简称新纪元公司)、佛山市东建集团有限公司(以下简称东建公司)借款担保合同纠纷一案，原告香港中行于2002年1月11日起诉，本院于2002年1月15日立案。被告东建公司提出管辖权异议，本院于2002年5月13日作出(2002)佛中法经初字第52-1号民事裁定，驳回被告东建公司提出的管辖权异议。被告东建公司不服裁定上述至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院于2002年9月6日作出了(2002)粤高法立民终字第195号民事裁定，驳回被告东建公司上诉，维持本院裁定。本院于2002年10月11日第一次公开开庭审理了本案。原告香港中行的委托代理人沈文雷、崔春，被告东建公司的委托代理人吴青到庭参加了诉讼。被告新纪元公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。2003年1月9日，本院决定追加新纪元公司的清盘人Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson为本案第三人。本院于2003年5月20日第二次公开开庭审理了本案。原告香港中行的委托代理人崔春，被告东建公司的委托代理人吴青到庭参加了诉讼。被告新纪元公司，第三人Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原告香港中行诉称：1995年12月21日，被告东建公司向原告出具不可撤销担保书一份，承诺对原告与借方新纪元公司签订的贷款协议书项下的各类银行授信额度本金不超过港币2000万元的贷款提供持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用或其他应付款项。并同意如借方未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项，包括原告追索借方所涉及的一切诉讼费用及有关应付款项，则其在原告书面要求十五天内以贷款协议规定的货币，将借方欠款金额，电汇至原告所指定的银行帐户内。在该担保书中被告同意原告在提出上述书面要求前，无须采取任何行动要求或强制借方履行其在贷款协议项下的义务。被告在该担保书中保证该担保书和其在担保书项下的一切义务，均不会因“原告在任何时间给予借方的任何时间或宽容；或放弃、撤销或延迟行使对借方的任何权利”而解除或受到影响，并保证其出具的担保书是符合国家法律规定及已办妥出具担保书各项批准及法律手续，被告在担保书中约定担保书有效期自签署之日起直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止；约定该担保书受香港法律管辖。原告与借款人新纪元公司签订贷款协议后，即依约划款给借款人，但借款人未依约按期还款。原告于1998年在香港特别行政区高等法院起诉借款人要求其偿还尚欠的贷款本息，并于1998年12月获法庭裁决，判令借款人向原告偿还港币4400217.61元和以港币3792465.10元为基数，按年利率18.725%或每日港币1948.18元计算的自1998年11月22日计至法庭裁决判令日为止的利息以及自法庭裁决判令日后至实际清还之日止，以香港高等法院裁决利率为基准，并以港币3792465.10元为基数计算的利息。判决生效后，借款人未依判决履行其付款义务。这期间原告曾多次要求被告依担保书之约定履行其各项义务，但均遭被告拒绝。另查，2001年7月18日，被告名称由“佛山东建(集团)公司”变更为“佛山市东建集团有限公司”。请求判令被告新纪元公司立即清偿原告贷款本金港币3792465.10元，利息港币1841875.37元(利息暂计至2001年8月15日止)，自2001年8月16日起按年利率10.86%计至实际清偿之日止；判令被告东建公司对新纪元公司的上述债务承担连带清偿责任；判令两被告承担本案的诉讼费用。
　　原告香港中行在诉讼中举出了如下有关证据及拟证明的事实：
　　(一)1996年2月16日和1997年4月18日广东省银行香港分行(以下简称广东省银行)向新纪元公司发出的授信函2份，香港特别行政区高等法院判决书，拟证明香港中行债权的存在及新纪元公司欠款本金港币3792465.10元和利息以及本案的抵押为第二抵押；
　　(二)不可撤销担保书，拟证明东建公司应承担担保责任；
　　(三)利息清单，拟证明利息计算方式及数额；
　　(四)1998年5月21日、2000年2月3日、2001年6月11日催收函，拟证明香港中行多次向东建公司主张权利；
　　(五)香港特别行政区高等法院2000年之772号判令、顾恺仁律师事务所致香港中行的信函、罗申美企业顾问有限公司致顾恺仁律师事务所的信函；拟证明香港中行不能从新纪元公司获得清偿；
　　(七)抵押房产评估报告、临时买卖合约、买卖合约、处理房产所得款项分类，拟证明房产评估价值为港币1120万元，处理所得款项为港币1250万元，在扣除各项费用后香港中行受偿额为港币12053746.55元，尚不足用于清偿第一抵押权的欠款；
　　(八)2002年1月14日香港律师及中国委托公证人顾凯仁律师出具的证明书，拟证明上述授信函、不可撤销担保书、香港高等法院的判令、催收函、利息清单、律师收费帐单的真实性；
　　(九)2002年11月15日香港律师周豪的声明书，拟证明顾凯仁律师事务所于1998年5月16日、2000年2月3日、2001年6月11日向东建公司发出的催收函，于2001年6月27日和2002年11月12日就追讨东建公司担保责任向香港中行出具的法律意见书的真实性；
　　(十)2002年2月4日香港律师及中国委托公证人俞仲安出具的证明书，拟证明香港交行借款的合法性和担保人担保责任的合法性及利息的计算；
　　(十一)2002年11月15日香港律师及中国委托公证人顾凯仁出具的证明书(包括抵押房产评估报告、临时买卖合约、买卖合约、处理房产所得款项分类，物业临时买卖合约、香港高等法院清盘令、香港中行各类放款收费规定)，拟证明上述材料的真实性及有关担保人承担责任的依据、期限、利息计算等；
　　(十二)经公证证明的香港中行的商业登记材料、新纪元公司的商业登记材料，东建公司的工商登记材料，拟证明香港中行、新纪元公司、东建公司的主体资格。
　　被告新纪元公司没有作出答辩，也没有证据提供。
　　被告东建公司答辩称：(一)本案在适用香港法律情况下，原告要求东建公司承担连带担保责任的诉讼请求应予以驳回。理由是：1、不可撤销的担保书第7条约定本担保书是受香港法律所管辖的。香港特别行政区是普通法系地区，香港法院沿用英国普通法及案例作为香港法律的组成部分。香港法律适用的国际私法基本原则是：诉讼各方之权利义务虽然由外国法律解释，但有关程序上的一切事由，全部须由审判地的法律解释。英国的著名案例Leroux诉Brown案，在该案中，英国法院裁定一在法国以口头协议达成的雇佣合同(法国法是其准据法)虽然成立，但因只属口头而未有符合英国《防止欺诈法》规定的书面签署的程序要求，因而判决职员不得对雇主作出追诉及撤销原告的追索。该案与本案的情况完全吻合。本案“不可撤销的担保书”是在1995年作出的，按照1991年9月9日颁布的《境内机构对外担保管理办法》第三条“国家外汇管理局及其分支局为对外担保的管理机关，负责对外担保的审批、管理和登记”。第17条“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效”。原告在中华人民共和国佛山市中级人民法院起诉，追索被告于担保书的责任，但担保书并没有根据中华人民共和国对外担保规定在国家外汇管理局办理报批和批准手续。原告要求人民法院执行一份未有遵照中国法律规定完成登记程序的担保书，由于向外汇局登记为担保书生效的程序要件，根据英国Leroux案，担保书因未向外汇局登记，中国法院应撤销或驳回原告的起诉，这是担保书适用香港法律的必然结果。2、根据香港国际私法的另一基本原则，合同若根据约定适用的法律而生效，一般应予以支持，除非对合同的支持会引起与公共政策之某些原则发生冲突及极大矛盾因而超越所有其他考虑因素。因此，若承认外国法律为适用法律会引致与审判地的公共政策发生冲突，则审判地对该引用外国法律的诉讼不予支持。本案有关对外担保登记属于公共政策的范畴，若执行未经登记的担保书会对国家金融政策造成破坏或规避中国外汇管理规定，那么在适用香港法律的情况下，中国法院也不应支持原告的起诉。3、即使担保书不存在前述两个问题，根据香港法律，担保书与一般合同一样，须要有代价作为支持。审阅本案担保书，并无显示担保人获取了任何商业利息或代价，也无显示有关请求原告贷款给新纪元公司的情节。在这情况下，根据香港法律，担保书应视为无代价支持的担保而无效。担保人无须承担担保责任。即使担保书有代价支持，根据香港法律，代价必须是现在或将来的代价而非过去的代价，若原告银行早已对借款人作出贷款，其后才补签担保书，则属于过去的代价因而担保书无效，担保人无须承担担保责任。4、即使按照香港法律担保书为有效。由于担保书约定，担保贷款用途为新纪元公司“出口原材料”，但原告到目前为止没有证据显示借款人的借款用途是出口原材料。如果借款用途不是出口原材料，即使担保书有效，担保人仍然不需要承担担保责任。综合以上，原告若要主张担保书的权利，原告就需证明：担保书已经外汇局批准并登记，贷款是用于出口原材料，贷款并非于担保书签署前作出；总贷款金额符合香港法律规定的利息计算，借款人已还本金及利息情况，原告从借款人提供的抵押物的受偿金额。若原告不能证明以上任何一项内容，原告的诉讼请求都应予以驳回。(二)本案在适用中国法律的情况下，担保人也不应承担担保责任。1、原告向新纪元公司发放的全部贷款即是1996年2月16日及1997年4月18日“提供贷款通知”中的贷款。《不可撤销担保书》中约定的担保贷款用途为“进出口原材料”。而1996年2月16日“提供贷款通知”中的贷款用途分别为开立信用证和信托收据，该贷款用途均是进口货物，而非出口原材料，因此，该贷款不属于担保人担保的贷款，担保人无须承担担保责任。1997年4月18日的贷款则是分期贷款，具体用途不明。原告不能提供证据证明贷款用途为“出口原材料”，即不能证明属于担保人担保的贷款，担保人同样无须承担担保责任。2、在适用中国法律的情况下，原告起诉担保人已过诉讼时效。《不可撤销的担保书》因未向国家外汇局登记而无效，担保书中约定的担保期间丧失了适用的条件，担保人应在其承担民事责任的诉讼时效期间(即两年内)承担民事责任。1996年2月16日港币1500万元的借款期限均至1996年10月31日止，即担保人承担责任的诉讼时效至1998年10月31日止。但从1996年10月31日至1998年10月31日两年期间，原告没有证据证明曾向担保人主张过权利，因而前述港币1500万元贷款的担保诉讼时效已过。1997年4月18日港币520万元的借款期限为24个月，即到1999年4月18日止。则担保人承担责任的诉讼时效至2001年4月18日，但原告没有证据证明曾在前述期限内向担保人主张过权利。因此，该担保已经超过了诉讼时效。因此，在适用中国法律的情况下，担保人同样不需承担担保责任，原告的诉讼请求应予驳回。
　　被告东建公司在诉讼中举出了如下有关证据及拟证明的事实：
　　(一)经中国委托公证人骆健华公证的香港何荫庭律师出具的法律意见书，香港及英国的有关案例以及翻译成中文的文本，拟证明在适用香港法律的情况下原告的诉讼请求不能得到支持；
　　(二)最高人民法院(1999)经终字第461号判决书，拟证明担保无效后，担保人承担责任的期间是两年。
　　第三人Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson没有出庭参加诉讼，但Nicholas Timothy Cornforth Hill在向本院提交的有关信函中述称：因香港澳门国际有限公司之清盘呈请，香港特别行政区高等法院于2000年11月8日颁令新纪元公司进入强制清盘程序。经核实，清盘人从新纪元公司银行户口及水电定金帐户中共收回港币3608.07元。根据香港公司条例的规定，这些收回的资金是需要优先偿还香港破产管理署长的相关清盘费用及香港原诉方清盘呈请的经评定的诉讼费，但清盘人已回收的资产将不足以支付这两项优先偿还项目，因此，新纪元公司其他无抵押债权人将得不到任何偿还。
　　第三人Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson举出了香港高等法院的清盘令以及清盘人Nicholas Timothy Cornforth Hil的身份证明。
　　经过庭审质证，当事人发表了如下质证意见：
　　(一)被告东建公司对原告香港中行提交的所有证据的真实性均无异议，但认为：1、授信函只能证明贷款额度，不能证明新纪元公司使用了多少款项，香港特别行政区高等法院的判决也无法证明新纪元公司当时使用了多少款项；2、催收函不能证明已经送达东建公司；3、香港执业律师周豪的声明书只是其口头声明，无其他证据证明催收函已经发出。
　　(二)原告香港中行对被告东建公司提供的法律意见书的真实性没有异议，但对香港及英国的有关案例以及翻译成中文的文本因其未办理公证转递手续，故不确认其真实性，对于被告东建公司提供的最高人民法院的有关判决，则不确认其真实性。
　　(三)原告香港中行和被告东建公司对第三人提交的证据均无异议，对第三人陈述的事实也无异议。
　　对于上述当事人提供的证据，本院经综合审查判断后确认如下：
　　(一)对于原告香港中行提交的证据，被告东建公司对其真实性均无异议，且均履行了公证转递手续，故本院对其真实性予以认可，可作为本案的证据予以采信。
　　(二)对于被告东建公司提交的法律意见书，原告香港中行对其真实性无异议，且履行了公证转递手续，故本院对其真实性予以认可。但该法律意见书是否参照由本院决定。对于被告东建公司提供的有关案例因未办理公证转递手续，本院不予确认。对于被告东建公司提交的最高人民法院的判决不属于认定事实之依据，仅为适用法律之参考，故不能作为本案之证据。
　　(三)对于第三人提供的证据，因原告香港中行和被告东建公司均无异议，故可作为本案的证据予以采信。
　　综合上述原、被告之诉辩及质证和认证的结果，本院确认如下事实：
　　一、新纪元公司向广东省银行借款的事实
　　(一)广东省银行向新纪元公司发出了二份授信函。1、1996年2月16日，广东省银行向新纪元公司发出编号为FLAC021975的银行授信函，约定以开立信用证和信托收据的方式向新纪元公司提供贷款额度，其中开立信用证的额度为港币750万元，信托收据贷款额度为港币750万元，利息按照实际经过的天数计算，广东省银行可以根据市场和信贷状况的变化，自行决定改变利率，除非规定发放之贷款额度将按照与银行间利率或其他类似利率有联系的方式收取利息，否则所有适用于以下发放之贷款额度的其他利率都必须不低于广东省银行自行决定所不时采用的港币最优惠利率，如果发放之贷款额度的收取利率低于最优惠利率，应将有关利率调节为最优惠利率；一旦出现过期还款，应根据广东省银行对临时透支不时收取的利率支付额外利息；手续费港币18750元，连同评估费一起，在签署授信函之后支付。该授信函还约定：授信函的担保是由程流威、何梁签署的无条件且不可撤销之个人担保或公司担保书，东建公司出具的担保函；抵押物业为九龙力宝太阳广场11层14单元；新纪元公司必须依照广东省银行指定的金额向广东省银行指定的保险公司为被抵押之物业购买适当的保险，特别是火险，而且有关保单的受益人将转让给广东省银行，保险费由新纪元公司承担；所有税费、成本和现付费用均由新纪元公司负担；管辖法律为香港法律。程流威、何梁代表新纪元公司在授信函上签名并加盖新纪元公司的印章。2、1997年4月18日，广东省银行再次向新纪元公司发出了编号为FLAC035703的银行授信函，对前述授信函的额度进行了修订，约定以分批贷款的方式修订新纪元公司现有的银行贷款额度，分24批偿还，每批港币240554.07元(包括利息)，信贷限额调整为港币520万元，利率/手续费为每年10.52%，手续费为港币1000元，连同评估费一起在签署之后支付。该授信函约定的担保条件、利率的有关规定与前述授信函一致。程流威、何梁代表新纪元公司在授信函上签名并加盖新纪元公司的印章。
　　(二)香港特别行政区高等法院的判决。新纪元公司使用了上述有关授信额度后，没有按约按期偿还有关款项。1998年6月3日，广东省银行向香港特别行政区高等法院起诉SANFIELD HONG LIMITED和新纪元公司，香港特别行政区高等法院于1998年12月2日作出杂项诉讼编号为1998年2507号的裁决。该裁决书指出，关于称为九龙广东道28号和北京道8号Lippo Sun广场11楼第14单元的房产涉及到(i)广东省银行作为抵押权人，SANFIELD HONG LIMITED作为抵押人于1994年9月7日签订并由契据摘要NO.6125817在土地登记处备案的一项抵押，和(ii)广东省银行作为抵押权人，SANFIELD HONG LIMITED作为抵押人，新纪元公司作为当事人于1994年9月7日签订并由契据摘要NO.6125818在土地登记处备案的一项第二抵押，该裁决书裁决：1、广东省银行应从SANFIELD HONG LIMITED处收回港币23819604.19元的款项，加上对款项港币20507756.16元的利息，按年利率18.75%计算，即每日利息港币10534.81元，根据利率起伏从1998年11月22日起支付到本裁决日期，并自本裁决日期到全部清偿之日为止按判决利率支付。2、广东省银行应从SANFIELD HONG LIMITED和新纪元公司处收回港币4400317.61元的款项，加上对款项港币3792465.10元的利息，按年利率18.75%计算，即每日利息港币1948.18元，根据利率起伏从1998年11月22日起支付到本裁决日期，并自本裁决日期到全部清偿之日为止按判决利率支付。3、SANFIELD HONG LIMITED应在本裁决送达后14天内，向广东省银行移交该房屋之空的房屋，即包含在(i)于1994年9月7日签订并由契据摘要NO.6125817在土地登记处备案的一项抵押；和(ii)于1994年9月7日签订并由契据摘要NO.6125818在土地登记处备案的一项第二抵押中并被称为九龙广东道28号和北京道8号Lippo Sun广场11楼第14单元的房产。
　　(三)抵押物的清偿情况。香港特别行政区高等法院判决后，广东省银行将上述在授信函和香港特别行政区高等法院中抵押的房地产委托有关机构进行了评估，评估价值为港币1120万元。广东省银行将上述抵押房地产处理后所得之款项为港币1250万元。在扣除处理该房地产的管理费、评估费、代理费、法定费用和支出、房地产税和政府地租等各项费用后，广东省银行受偿的款项为港币12053746.55元。根据上述香港特别行政区高等法院的判决，本案抵押的房地产分为第一抵押和第二抵押，第一抵押系为广东省银行与SANFIELD HONG LIMITED之间债务提供的抵押，而为本案借款提供的抵押系第二抵押。而广东省银行处理该抵押房产所得之款项尚不足以清偿第一抵押权的欠款。因此，就新纪元公司的借款本息而言，广东省银行没有从该抵押物中得到清偿。
　　(四)新纪元公司尚欠的借款本息的事实。新纪元公司尚欠借款本金港币3792465.10元，利息截止2001年8月15日止为港币1841875.37元。该利息在香港特别行政区高等法院判决前是按照授信函约定的利率计算的，香港特别行政区高等法院判决后则按照香港特别行政区法院判决的利率计算的。同时，香港中行还请求从2001年8月16日起至实际清偿日止按照香港特别行政区高等法院判决利率即年利率10.86%计算的利息。
　　二、东建公司提供担保的事实
　　(一)东建公司出具不可撤销担保书的事实。1995年11月21日，东建公司向广东省银行出具了一份不可撤销担保书，承诺广东省银行根据其与新纪元公司签订的贷款协议书(包括日后任何补充或修改协议)，向新纪元公司提供各类银行授信额度，本金不超过港币2000万元的贷款作为出口原料之用，东建公司无条件及不可撤销地向广东省银行提供一持续的不可撤销担保，保证新纪元公司按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用及其他应付款项，并同意：1、如新纪元公司未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项，包括广东省银行追索新纪元公司所涉及的一切诉讼费用及有关应付款项。东建公司须在广东省银行书面要求十五天内以贷款协议规定的货币，将欠款金额，电汇至广东省银行所指定的银行帐户内。东建公司同意广东省银行在提出上述书面要求前，无须采取任何行动要求或强制新纪元公司履行其在贷款协议项下的义务。广东省银行所出具之上述书面要求乃是证明借方在贷款协议项下所欠款项之最终及充分证明。2、东建公司在本担保书项下的一切应付款项必须全数清付，不得有任何抵销、扣减或预扣。若因法律规定或其他原因，东建公司不得不在其应付款项或扣减任何税项或其他款项，东建公司须另付额外金额，以确保广东省银行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。3、东建公司同意本担保书和其在本担保书项下的一切义务，均不会因下述情况而解除或受到影响：A、广东省银行在任何时间给予借方的任何时间或宽容或放弃、撤销或延迟行使对借方的任何权利；B、借方的法人组织或股东的任何变更或人事变动；C、担保人的内部改组或人事变动；D任何经广东省银行同意的贷款协议修改或变动。4、广东省银行给予东建公司的任何通知或要求，当以书面形式按下述地址或电传号码发送：地址是佛山市市东下路10号，电传号码(0757)3336924，按此方式发送与担保人的通知或要求当在下述时间视为送达：A.如采用信函，寄后第十天，B.如采用电传，发送之时。5、东建公司谨此声明出具本担保书是符合国家法律规定及已办妥出具本担保书各项批准及法律手续。6、本担保书有效期自签署日起正式生效，直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止。7、本担保书是受香港法律所管辖的。
　　(二)广东省银行的催收事实。顾恺仁律师事务所受广东省银行的委托分别于2000年2月3日和2001年6月11日以邮递的方式向东建公司发出了催收函，对尚欠的借款本息进行催收。对此事实，香港执业律师周豪出具声明书证明顾恺仁律师事务所发出了上述催收函。
　　三、香港中行、新纪元公司和东建公司的主体资格情况
　　根据香港特别行政区2001年7月12日通过的《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》，广东省银行将其全部资产负债注入宝生银行有限公司。宝生银行有限公司于2001年10月1日更名为香港中行。自2001年10月1日起，广东省银行和宝生银行有限公司的全部资产、负债、所有权利义务均由香港中行享有和承担。
　　新纪元公司于1993年3月18日在香港特别行政区注册成立。香港特别行政区高等法院于2000年11月8日裁决新纪元公司进入强制清盘程序。2002年2月5日，香港特别行政区高等法院委任Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson为新纪元公司共同及个别清盘人。至2003年1月28日，清盘人收回新纪元公司的资产仅港币3608.07元，尚不足以支付清盘费用。
　　东建公司名称于2001年7月18日由“佛山东建(集团)公司”变更为“佛山市东建集团有限公司”。
　　根据以上事实，本院认为：本案是因被告新纪元公司向原告香港中行借款以及东建公司为该借款提供担保而产生的纠纷，故本案属于借款担保合同纠纷。因原告香港中行系在香港特别行政区注册成立金融机构，被告新纪元公司系香港注册成立的企业，故本案属于涉港借款担保合同纠纷。关于本案借款关系的管辖权，虽然借款行为发生地、履行地及借贷双方住所地均在香港特别行政区，本应由香港特别行政区法院管辖，但由于我国大陆地区和香港特别行政区至今尚未就双方民商事判决的承认和执行协商一致，香港特别行政区法院的民商事判决还不能通过有效的途径得到大陆地区法院的承认和执行，而本案担保关系的审理还需要主债务关系的审理结果，因而尽管主债务人新纪元公司的住所地在香港、借款合同的签订地和履行地亦在香港，但也不能排除中华人民共和国大陆地区法院对本案借款关系的管辖权。关于担保关系的管辖权，由于被告东建公司系中华人民共和国大陆地区注册成立的企业，其住所地在佛山市，其提供担保的最终履行地也应在佛山市，因此应适用我国民事诉讼法的规定确定本案的管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，由于本案被告东建公司的住所地及其提供的担保的履行地均为佛山市，本院又系最高人民法院指定的享有涉外民商事案件集中管辖权的中级法院，因此本院对本案的担保关系有管辖权。
　　关于本案的法律适用问题，首先，原告香港中行与新纪元公司之间借款合同关系因双方在授信函中明确约定适用香港特别行政区的法律，故应适用香港特别行政区的法律。其次，原告香港中行与被告东建公司之间的担保合同关系，虽然双方在不可撤销保证书中约定适用香港特别行政区的法律，但由于东建公司对外提供担保未履行相应的批准和登记手续，违反了中华人民共和国大陆地区法律中有关强制性规定，故对于担保关系若适用香港特别行政区的法律违背了中华人民共和国社会公共利益，因此，对于该担保关系应当适用中华人民共和国大陆地区的法律。
　　广东省银行与新纪元公司之间的借款合同——授信函没有违反香港特别行政区《放债人条例》中有关放债业务的限制性和禁止性规定，故该借款合同有效。新纪元公司未按照授信函的约定按期偿还借款本金及利息，其行为已构成了违约，新纪元公司应当向广东省银行的权利义务的承受者——香港中行偿还尚欠的借款本金港币3792465.10元，利息截止2001年8月15日止为港币1841875.37元，从2001年8月16日起至本判决确定的还款之日止按照香港特别行政区法院判决利率计算的。因新纪元公司已进入了强制清盘程序，其有关财产和帐册均须移交给清盘人。第三人Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson作为受托的清盘人对新纪元公司履行本案债务负有协助的义务，其应以清理新纪元公司所得之财产承担清偿责任。关于东建公司提出的原告无证据证明广东省银行发放贷款具体情况的问题，从原告举出的授信函及香港特别行政区高等法院的判决来看，此二者之间相互映证，足以证明广东省银行已经发放了贷款以及新纪元公司欠款的情况，故对于被告东建公司提出的主债权债务无法证明的主张，本院不予支持。
　　被告东建公司向广东省银行出具了不可撤销担保书为新纪元公司的借款提供保证担保，由于广东省银行与新纪元公司之间的借款发生于香港特别行政区，属于外债，而根据中华人民共和国有关法律规定，境内机构为外债提供担保应当履行相应的批准和登记手续，但是该担保并没有办理相应的批准和登记手续。因此，该担保行为无效。因东建公司在担保书中声明出具担保书是符合国家法律规定及已办妥出具担保书的各项批准及法律手续，而东建公司并没有按照该承诺办理相应的批准和登记手续，故对担保行为的无效，债权人广东省银行并无过错，其过错在东建公司，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任“的规定，东建公司应对新纪元公司的债务承担连带赔偿责任。关于东建公司提出的香港中行的请求已经超过了诉讼时效期间的问题，由于被告东建公司承担的是基于无效保证而产生的赔偿责任，故诉讼时效期间应为从主债务履行期限届满之日起二年。而根据授信函的约定，借款的最后一笔到期日为1999年4月18日，如果此后的二年内广东省银行未向东建公司主张权利，则诉讼时效期间因此而届满；反之，如果此后的二年内广东省银行向东建公司主张过权利，则诉讼时效期间因中断而重新计算。从原告香港中行提交的证据来看，首先，广东省银行曾委托顾恺仁律师事务所于2000年2月和2001年6月11日向东建公司发出的催收函，被告东建公司对该催收函的真实性并无异议；其次，香港执业律师周豪出具的证明催收函已经发出的声明书实质上是证人证言，而被告东建公司对该证人证言的真实性同样没有异议；因此，可以确定广东省银行已经邮递发出了这两份催收函。相对于邮件在合理期限内送达来说，遗失、误送等均属于例外情形，在无相反证据证实情况下，可以推定这两份催收函应已送达至东建公司。综上，广东省银行已经在诉讼时效期间内向东建公司主张了权利，故对东建公司提出的香港中行的请求已经超过了诉讼时效期间的主张，本院不予支持。关于东建公司提出其所担保的贷款用途与授信函约定的贷款用途不同的问题，首先，东建公司在不可撤销担保书的第3条D项中已明确其担保义务不因贷款协议修改或变动而解除或受到影响；其次，广东省银行作为债权人并无义务监督借款人用款情况；因此，东建公司在担保书中表明的担保义务已包含了在借款可能发生不同用途下的保证债务，东建公司并不能以此来主张免除其应承担的缔约过失责任。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十五条，香港特别行政区《放债人条例》第24条(1)、(2)项，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
　　一、被告新纪元实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向中国银行(香港)有限公司偿还借款本金港币3792465.10元及利息(利息计算方法：截止2001年8月15日为港币1841875.37元，从2001年8月16日起至本判决确定的还款之日止按照香港特别行政区法院判决利率计算)。逾期履行，则按照中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；
　　二、被告佛山市东建集团有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带赔偿责任；
　　三、对本判决第一项所确定的债务，第三人Nicholas Timothy Cornforth Hill和Damien Mark Hodgkinson以清理新纪元实业有限公司所得的财产承担清偿责任。
　　案件受理费人民币40154元，由被告新纪元实业有限公司负担，被告佛山市东建集团有限公司承担连带清偿责任。因上述费用已由原告预交，故被告应承担的诉讼费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付给原告，本院不再作收退。
　　如不服本判决，原告中国银行(香港)有限公司、被告新纪元实业有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告佛山市东建集团有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　易新华   　 
代理审判员　刘建红   　 
代理审判员　陈治艳   　

二○○三年六月十八日

书　记　员　黄健晖